فصل: فصل: (في بيع الرهن)

كتاب الرهن

وهو في اللغة‏:‏ مطلق الحبس، قال الله تعالى‏:‏ ‏{‏كل نفس بما كسبت رهينة ‏(‏ ‏[‏المدثر‏:‏ 38‏]‏‏.‏ وفي الشرع‏:‏ الحبس بمال مخصوص بصفة مخصوصة، شرع وثيقة للاستيفاء ليضجر الراهن بحبس عينه فيسارع إلى إيفاء الدين ليفتكها فينتفع بها ويصل المرتهن إلى حقه، ثبتت شرعيته بالكتاب والسنة والإجماع‏.‏ أما الكتاب فقوله تعالى‏:‏ ‏{‏فرهان مقبوضة‏}‏ ‏[‏البقرة‏:‏ 283‏]‏ وأنه أمر بصيغة الإخبار نقلا عن المفسرين، معناه‏:‏ وإن كنتم مسافرين ولم تجدوا كاتبا فارتهنوا رهان مقبوضة وثيقة بأموالكم‏.‏ والسنة ما روي»‏.‏ أنه عليه الصلاة والسلام رهن درعه عند أبي الشحم اليهودي بالمدينة»‏.‏ وبعث صلى الله عليه وسلم والناس يتعاملون فأقرهم عليه، وعليه الإجماع‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وهو عقد وثيقة‏)‏ لا بد فيه من الإيجاب والقبول كسائر العقود‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏بمال مضمون بنفسه‏)‏ أي بمثله ‏(‏يمكن استيفاؤه منه‏)‏ على ما نبينه إن شاء الله تعالى ‏(‏ولا يتم إلا بالقبض‏)‏ قال الله تعالى‏:‏ ‏{‏فرهان مقبوضة‏)‏ وصفها بكونها مقبوضة فلا تكون إلا بهذه الصفة، ولأنه عقد تبرع، ألا ترى أنه لا يجبر عليه، فيكون تمامه بالقبض كالهبة ‏(‏أو بالتخلية‏)‏ لقيامها مقامه كما في البيع والهبة ‏(‏وقبل ذلك إن شاء سلم وإن شاء لا‏)‏ لما بينا أنه تبرع؛ ثم الرهن لا يخلو، إما إن كان بدين وهو المثلى، أو بعين وهو غير المثلى؛ فإن كان بدين جاز على كل حال بأي وجه ثبت، سواء كان من الأثمان أو من غيرها؛ وإن كان بعين فالأعيان على وجهين‏:‏ مضمونة، وغير مضمونة‏.‏ فالمضمونة على وجهين‏:‏ مضمونة بنفسها، ومضمونة بغيرها؛ فالمضمون بنفسه‏:‏ ما يجب عند هلاكه مثله أو قيمته كالمغصوب والمهر وبدل الخلع والصلح عن دم العمد، فيجوز الرهن بها لأنها مضمونة ضمانا صحيحا يمكن استيفاء الدين منه؛ والمضمون بغيرها كالمبيع في يد البائع فلا يجوز الرهن بها، لأنه لا يجب بهلاكه حتى يستوفي من الرهن، لأنه إذا هلك المبيع يبطل البيع ويسقط الثمن فصار كما ليس بمضمون‏.‏

والأعيان الغير المضمونة‏:‏ وهي الأمانات كالوديعة والعارية ومال المضاربة والشركة و المستأجر ونحوها لا يجوز الرهن بها، لأن الرهن مقتضاه الضمان على ما نبينه إن شاء الله تعالى، وما ليس بمضمون لا يوجد فيه معنى الرهن، وقوله في المختصر يمكن استيفاؤها منه احترازا عن هذا، ولا يجوز بالشفعة ولا بالدرك ولا بدين سيجب، لأنه وثيقة بمعدوم، ولا بالقصاص في النفس وما دونها لعدم التمكن من الاستيفاء، ويجوز بجناية الخطأ ويكون رهنا بالأرش لأنه يمكن استيفاؤه، ولا يجوز بالكفالة بالنفس لتعذر الاستيفاء، ولا بأجرة النائحة والمغنية لأنه غير مضمون، ويجوز شرط الخيار للراهن لأنه لا يملك الفسخ فيفيد الشرط، ولا يجوز للمرتهن لأنه يملك الفسخ بغير شرط فلا يفيد، ولا يجوز رهن ما لا يجوز بيعه كالحر والمدبر وأم الولد والمكتب والميتة والدم لأنه يمكن الاستيفاء منها فلا يحصل التوثق، وكذا جذع في سقف وذراع من ثوب وأشباهه لما مر‏.‏ ولا يجوز للمسلم رهن الخمر والخنزير، ويجوز للذمي، لأن الرهن والارتهان للوفاء والاستيفاء، ولا يجوز للمسلم ذلك من الخمر ويجوز للذمي، ثم الرهن على ثلاثة أضرب‏:‏ جائز، وباطل وقد ذكرناهما، وفاسد وهو رهن المبيع ورهن المشاع والمشغول بحق الغير، أو اشترى عبدا أو خلا ورهن بالثمن رهنا ثم ظهر العبد حرا والخل خمرا، أو قتل عبدا فأعطاه بقيمته رهنا ثم ظهر حرا‏.‏ قال القدوري في شرحه‏:‏ يهلك بغير شيء، لأن المبيع غير مضمون بنفسه، والقبض لم يتم في المشاع والمشغول، ولم يصح في الحر والخمر كما لو رهنه ابتداء‏.‏ ونص محمد في المبسوط والجامع أن المقبوض بحكم رهن فاسد مضمون بالأقل من قيمته ومن الدين، لأن الرهن انعقد لمقابلة المال بالمال حقيقة في البعض، وفي البعض في ظنهما لكنه فسد لنقصان فيه، لأنه لا يمكن استيفاؤه من الرهن فيكون مضمونا بالأقل منهما، كالمقبوض في البيع الكاسد مضمون بقيمته فكذا هذا، إلا أنه يضمن الأقل منهما هنا؛ أما إذا كانت القيمة أقل فظاهر؛ وأما إذا كان الدين أقل فلأنه إنما قبضه ليكون مضمونا بالدين، والمختار قول محمد‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولا يصح إلا محوزا مفرغا متميزا‏)‏ فالمحوز المعلوم الذي يمكن حيازته، والمفرغ الذي لا يكون مشغولا بحق الغير، والمتميز المقسوم الذي قد تميز عن بقية الأنصباء، لأن قبض الجزء الشائع لا يتصور بانفراده وقبض الكل لا يقتضيه العقد، وكذا كونه مشغولا بحق الغير يخل بقبضه وحبسه، وكذا المجهول لا يمكن قبضه، ومقصود الرهن وهو الاستيثاق لا يحصل إلا بالحبس الدائم، والحبس لا يتصور بدون القبض، والقبض لا يمكن بدون هذه الأوصاف، فلا يصح الرهن بدونها‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏فإذا قبضه المرتهن دخل في ضمانه‏)‏ لما روي»‏.‏ أن رجلا رهن فرسا له بدين فنفق، فاختصما إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم، فقال عليه الصلاة والسلام للمرتهن‏:‏ ذهب حقك»‏.‏ وقال عليه الصلاة والسلام‏:‏ «إذا عمي الرهن فهو بما فيه»‏.‏ قالوا‏:‏ معناه - والله أعلم - إذا هلك فاشتبهت قيمته؛ وقد نقل أصحابنا إجماع الأمة على أنه مضمون على اختلافهم في كيفية الضمان، ولأنه لما ملك حبسه صار مستوفيا حقه من وجه لأنه الاستيفاء ليتوسل به إلى حقه مخافة الجحود، وقد تأكد هذا الاستيفاء بالهلاك، فلو وفاه وفاه ثانيا يؤدي إلى الربا، ولا يمكنه المطالبة بحقه إلا أن ينقض القبض والحبس ويرده إلى الراهن وأنه عاجز عنه ففات شرط المطالبة فبطلت؛ ومن ادعى أنه أمانة فقد خالف الإجماع وتعلقه بقوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ «لا يغلق الرهن هو لصاحبه له غنمه وعليه غرمه»‏.‏ لا حجة له فيه لأن معناه لا يصير الرهن للمرتهن بدينه ولا يحبسه بحيث لا ينفك، هذا معناه، ويشهد له بيت ابن زهير‏:‏ وفارقتك برهن لا فكاك له يوم الوداع فأضحى الرهن قد غلقا أي محبوسا لا فكاك له، وكذا كانت عادتهم في الجاهلية، فقال عليه الصلاة والسلام ذلك قلعا لهم عن العوائد الجاهلية، لما فيه من تملك مال الغير بغير أمره وقوله‏:‏ «له غنمه وعليه غرمه»‏.‏ أي إذا بيع ففضل من الثمن شيء فهو له، وإن نقص فعليه أو له غنمه لسقوط الدين عنه بهلاكه وعليه غرمه، وهو قضاء ما بقي من الدين إن لم يف به‏.‏ وعن علي رضي الله عنه في مثله قال يترادان الفضل‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويهلك على ملك الراهن حتى يكفنه‏)‏ لأنه ملكه حقيقة، وهو أمانة في يد المرتهن حتى لو اشتراه لا ينوب قبض الرهن عن قبض الشراء، لأنه قبض أمانة فلا ينوب عن قبض الضمان، وإذا كان ملكه فمات كان عليه كفنه‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويصير المرتهن مستوفيا من ماليته قدر دينه حكما والفاضل أمانة، وإن كان أقل سقط من الدين بقدره‏)‏ لأن المضمون قدر ما يستوفيه من الدين، فعند زيادة قيمته الزيادة أمانة، لأنها فاضلة عن الدين وقد قبضها بإذن المالك، وعند النقصان قد استوفى قيمته فبقي الباقي عليه كما كان‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وتعتبر القيمة يوم القبض‏)‏ لأنه يومئذ دخل في ضمانه وفيه يثبت الاستيفاء يدا ثم يتقرر بالهلاك، ولو اختلفا في القيمة فالقول للمرتهن لأنه ينكر الزيادة، والبينة للراهن لأنه يثبتها‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏فإن أودعه أو تصرف فيه ببيع أو إجارة أو إعارة أو رهن ونحوه ضمنه بجميع قيمته‏)‏ وكذا إذا تعدى فيه كاللبس والركوب والسكنى والاستخدام لأنه متعد في ذلك إذ هو غير مأمور به من جهة المالك والزائد على قدر الدين أمانة، والأمانات تضمن بالتعدي، ولا ينفسخ عقد الرهن بالتعدي، ولأنه ما رضي إلا بحفظه والناس يختلفون فيه فكان مخالفا، بخلاف زوجته وولده وخادمه الذين في عياله، لأن الإنسان إنما يحفظ ماله غالبا بهؤلاء، فيكون الرضى بحفظه رضي بحفظهم، ولأنه لا بد له من ذلك، لأنه لا يمكنه ملازمة البيت ولا استصحاب الرهن، فصار الحفظ بهؤلاء معلوما له فلا يضمن؛ ولبس الخاتم في خنصره تعد وفي غيرها حفظ، والتقلد بالسيف والسيفين تعد للعادة وبالثلاث لا؛ ووضع العمامة والطيلسان على الرأس كما جرت به العادة تعد، ووضعهما على العاتق أو الكتف لا؛ والتعمم بالقميص ليس بتعد؛ ووضع الخلخال موضع السوار وبالعكس ليس بتعد، ولبسهما موضعهما تعد‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ونفقة الرهن وأجرة الراعي على الراهن‏)‏ وكذلك كل ما يحتاج إليه لبقاء الرهن ومصلحته، لأنه باق على ملكه وذلك مؤونة الملك، والرعي من النفقة لأنه علف الحيوان والكسوة والظئر وإصلاح شجر البستان وسقيها، وجذاذ الثمرة من النفقة‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ونماؤه له‏)‏ لبقائه على ملكه كالولد واللبن والسمن والثمرة ‏(‏ويصير رهنا مع الأصل‏)‏ لأن الرهن حق لازم فيسري إلى التبع ‏(‏إلا أنه إن هلك يهلك بغير شيء‏)‏ لأنه لم يدخل تحت العقد مقصودا فلا يكون له قسط من الدين، ولأن المرتهن لم يقبضها بجهة الاستيفاء ولا التزم ضمانها فلا يلزمه كولد المبيعة قبل القبض مبيع وليس بمضمون على البائع، ولا معتبر بنقصان القيمة وزيادتها لأن ذلك يختلف باختلاف رغبات الناس، أما العين فلم تتغير، والقبض ورد على العين دون القيمة، وغلة العقار وكسب الرهن ليس برهن لأنه غير متولد منه ولا بدل عنه ككسب المبيع وغلته‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وإن بقي النماء وهلك الأصل افتكه بحصته‏)‏ لأن الرهن مضمون بالقبض والزيادة مقصودة بالفكاك، ومتى صار التبع مقصودا قابله شيء من البدل كولد المبيع‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏يقسم الدين على قيمته يوم الفكاك، وقيمة الأصل يوم القبض‏)‏ لما بينا ‏(‏وتسقط حصة الأصل‏)‏ لما مر‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وتجوز الزيادة في الرهن ولا تجوز في الدين، ولا يصير الرهن رهنا بهما‏)‏ وقال أبو يوسف‏:‏ تجوز الزيادة في الدين أيضا، لأن الدين والرهن كالثمن والمبيع فتجوز الزيادة فيهما بجامع دفع الحاجة، بدليل إقدامهما وصحة تصرفهما‏.‏ ولنا أن الزيادة في الرهن توجب شيوع الدين، وذلك غير مانع من صحة الرهن، والزيادة في الدين توجب شيوع الرهن لأنه لا بد أن يقابله شيء من الرهن وشيوع الرهن مانع من صحته على ما بينا‏.‏ وقال زفر‏:‏ لا يجوز فيهما، أما في الدين فلما قالا، وأما في الرهن فلأنه جعله رهنا ببعض الدين فلا يجوز كما إذا جعله رهنا بكله، فإنه لو جعله رهنا بكله لا يجوز حتى يرد المرتهن الرهن الأول، وجوابه أن الزيادة تلحق بأصل العقد كما مر في البيع فيصير كأنه رهنهما من الابتداء‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وأجرة مكان الحفظ على المرتهن‏)‏ لأن الحفظ عليه ليرده إلى الراهن ليسلم له حقه فيكون عليه بدله أيضا، وكذلك أجرة الحافظ وجعل الآبق، لأنه يحتاج إلى إعادة يده ليرده على مالكه فكان من مؤونة الرد فيجب عليه، وإن كانت قيمته أكثر من الدين فعلى الراهن قدر الزيادة لأنها أمانة فتكون يده يد المالك فتكون المؤونة على المالك، وهذا في جعل الآبق ظاهر، لأنه لأجل الضمان فيتقدر بقدر المضمون؛ أما أجرة البيت فالجميع على المرتهن لأنه بسبب الاحتباس، والحبس ثابت له في الكل، والخراج على الراهن لأنه مؤونة ملكه‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وله أن يحفظه بنفسه وزوجته وولده وخادمه الذي في عياله‏)‏ وقد تقدم‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وليس له أن ينتفع بالرهن‏)‏ لأنه غير مأذون له في ذلك، وإنما له ولاية الحبس لا غير ‏(‏فإن أذن له الراهن فهلك حالة الاستعمال هلك أمانة‏)‏ لأنه عارية على ما يأتي في بابها، وإن هلك قبل الاستعمال هلك مضمونا لبقاء يد الراهن، وكذا بعد الاستعمال لزوال يد العارية وعود يد الراهن‏.‏

فصل‏:‏ ‏[‏فيما يجوز به الرهن‏]‏

‏(‏ويصح رهن الدراهم والدنانير‏)‏ لتحقق الاستيفاء منها فكانت محلا للرهن ‏(‏فإن رهنت بجنسها فهلكت سقط مثلها من الدين‏)‏ لأن الاستيفاء حصل، ولا فائدة في تضمينه بالمثل لأنه مثلى ثم يدفعه إليه قضاء ‏(‏وكذلك كل مكيل وموزون، وإن اختلفا في الجودة والرداءة‏)‏ لأن الشرع أسقط اعتبار الجودة عند المقابلة بالجنس على ما مر في البيوع‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويصح برأس مال السلم وبدل الصرف‏)‏ لتحقق الاستيفاء والمجانسة ثابتة في المالية فلا يكون استبدالا ‏(‏فإن هلك قبل الافتراق تم الصرف والسلم وصار مستوفيا‏)‏ لتحقق القبض حكما ‏(‏وإن افترقا والرهن قائم بطلا‏)‏ لوجود الافتراق لا عن قبض وأنه شرط فيهما على ما عرف‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويصح بالدين الموعود، فإن هلك بما سمى‏)‏ لأنه مقبوض على جهة الرهن، فيكون كالمقبوض على سوم الشراء‏.‏ وصورته أن يرهنه شيئا على أن يقرضه درهما فيهلك قبل القرض فعليه أن يعطيه درهما، ولو قال على أن يقرضه شيئا ولم يسم فهلك أعطاه ما شاء والبيان إليه، لأن بالهلاك صار مستوفيا فيصير كأنه قال عند الهلاك‏:‏ وجب لفلان عليّ شيء، ولو قال بدراهم يلزمه ثلاثة لأنها أقل الجمع‏.‏ وعن أبي يوسف لو قال أقرضني وخذ هذا الرهن، ولم يسمّ فأخذه وضاع ولم يقرضه قال‏:‏ عليه قيمة الرهن‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ومن اشترى شيئا على أن يرهن بالثمن شيئا بعينه فامتنع لم يجبر‏)‏ لما بينا أنه عقد تبرع ‏(‏والبائع إن شاء ترك الرهن، وإن شاء رد البيع‏)‏ لأنه وصف مرغوب فيه، وقد فاته فيتخير‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏إلا أن يعطيه الثمن حالا‏)‏ لحصول المقصود ‏(‏أو يعطيه رهنا مثل الأول‏)‏ لحصول المعنى، وهو الاستيثاق بمثله في القيمة، والقياس أن لا يجوز هذا البيع لأنه صفقة في صفقة، وهو منهي عنه، لأنه شرط لا يقتضيه العقد وفيه نفع لأحدهما، وأنه يفسد البيع لما مر‏.‏ ووجه الاستحسان أنه شرط يلائم العقد، لأن الرهن للاستيثاق، وهو ملائم للوجوب فلا يفسده‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وإن رهن عبدين بدين فقضى حصة أحدهما فليس له أخذه حتى يقضي باقي الدين‏)‏ لأنه ثبت له حق الحبس في الكل للاستيثاق بالدين وبكل جزء منه ليكون أدعى إلى قضاء الدين، فصار كالمبيع في يد البائع، وكذلك إن سمى لكل واحد منهما شيئا من الدين في رواية الأصل‏.‏ وذكر في الزيادات‏:‏ له قبضه إذا أدى ما سمي له، وهو قول محمد لأنه محبوس بالقدر الذي سماه له، ولهذا لو هلك هلك به‏.‏ ووجه الأول أن الصفقة واحدة، وإن عيّن لكل واحد منهما شيئا، ولهذا لو قبل العقد في البعض دون البعض لا يجوز كما في البيع‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وإن رهن عينا عند رجلين جاز‏)‏ لأنه أضاف الرهن إلى جميعها صفقة واحدة، فيكون محتبسا بما رهنها به وهو مما لا يقبل التجزّي فيكون محبوسا بكل واحد منهما، فإن تهايآ فكل واحد منهما في حق صاحبه كالعدل‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏والمضمون على كل واحد منهما حصة دينه‏)‏ لأنه يصير مستوفيا حصته بالهلاك ‏(‏فإن أوفى أحدهما فجميعها رهن عند الآخر‏)‏ لأن جميعها رهن عند كل واحد منهما من غير تفريق لما بينا وصار كحبس المبيع إذا أدى أحد المشتريين حصته‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وللمرتهن ممطالبة الراهن وحبسه بدينه وإن كان الرهن في يده‏)‏ لبقاء حقه في الدين والرهن للاستيثاق فلا يمنع المطالبة، فإذا طالبه ومطله فقد ظلمه، فيحبسه القاضي جزاء على الظلم ‏(‏وليس على المرتهن أن يمكنه من بيعه لقضاء الدين‏)‏ لأن حقه ثابت في الحبس حتى يستوفي دينه فلا يجب عليه إبطاله بالبيع، إلا أنه يؤمر بإحضاره لما بينا أن قبضه قبض استيفاء، فلو قبض دينه مع ذلك يتكرر الاستيفاء على تقدير محتمل، وهو الهلاك في يده، وإذا أحضره قيل للراهن سلم الدين أولا ليتعين وهو نظير بيع السلعة بالثمن‏.‏

فصل‏:‏ ‏[‏في بيع الرهن‏]‏

‏(‏فإذا باع الراهن الرهن فهو موقوف على إجازة المرتهن أو قضاء دينه‏)‏ لتعلق حقه بحبسه على ما بينا فيتوقف إبطاله على رضاه أو زوال حقه، فإذا أجاز فقد رضي بزوال حقه في الحبس، وإذا قضى دينه فقد زال حقه في الحبس فعمل المقتضي عمله، وهو صدور الركن من الأهل مضافا إلى المحل، ثم إذا أجاز البيع ونفذ انتقل حقه إلى بدله، لأن له حكم المبدل كالعبد المديون إذا بيع برضا الغرماء انتقل حقهم إلى بدله، والفقه فيه أنه إنما رضي بالانتقال دون السقوط، وإن لم يجز البيع قيل ينفسخ كعقد الفضولي حتى لو استفكه الراهن لا سبيل للمشتري عليه، وقيل لا ينفسخ‏.‏ قالوا‏:‏ وهو الأصح لأن التوقف إنما كان صيانة لحق المرتهن عن البطلان وحقه في الحبس، وذلك لا يمنع الانعقاد فيبقى موقوفا إن شاء المشتري صبر حتى يستفكه الراهن، وإن شاء فسخ القاضي لعجزه عن التسليم وصار كإباق العبد بعد البيع قبل القبض، فإن المشتري يتخير كما ذكرنا‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وإن أعتق العبد الرهن نفذ عتقه‏)‏ لصدور ركن الإعتاق من الأهل مضافا إلى المحل، ولا خفاء فيهما عن ولاية وهي ملك الرقبة، فيعتق كما إذا أعتق المشتري قبل القبض والآبق والمغصوب‏.‏ وإذا زال ملكه عن الرقبة بالإعتاق زال ملك المرتهن في اليد بناء عليه كالعبد المشترك وثم يزول ملك الرقبة فلأن يزول هنا ملك اليد أولى، بخلاف البيع والهبة فإنه إنما يوقف لعدم القدرة على التسليم، ولأن في نفاذ العتق تحصيل منفعة العبد والمولى وهو ظاهر من غير فوات مصلحة المرتهن لأنه يجب له إما سعاية العبد، أو رهنية قيمته، أو أداء الدين حالا، ولو لم ينفذ العتق بطلت مصلحة المعتق والمعتق لا إلى جابر، فكان نفاذه أتم مصلحة وأعم فائدة فكان أولى، وإذا نفذ العتق بطل الرهن لفوات محله‏.‏ ‏(‏فيطالب بأداء الدين إن كان حالا‏)‏ إذ هو الواجب في الديون الحالة، ولا فائدة في طلب القيمة فإنه متى قبضها والدين حال وقعت المقاصة ‏(‏وإن كان مؤجلا رهن قيمة العبد‏)‏ لقيامها مقام العبد، فإذا حل الدين وهو من جنس حقه اقتص منه بقدره ورد الفضل ‏(‏وإن كان معسرا سمى العبد في الأقل من قيمته والدين‏)‏ لأنه تعذر أخذ الحق من جهة المعتق، فيؤخذ ممن حصلت له فائدة العتق وهو العبد، لأن الخراج بالضمان، ويسعى في الأقل منهما، لأن الدين إن كان أقل فالحاجة تندفع به، وإن كانت القيمة أقل فهو إنما حصل له هذا القدر فلا تجب عليه الزيادة ‏(‏ويرجع على المولى إذا أيسر‏)‏ لأنه اضطر إلى قضاء دينه بحكم الشرع فيرجع عليه، خلاف المستسعي، لأنه يسعى لتحصيل العتق عند أبي حنيفة، ولتكميله عندهما، وههنا تم عتقه، وإنما يسعى في ضمان على غيره فيرجع كمعير الرهن؛ ولو دبر الراهن الرهن أو كانت أمة فاستولدها صح؛ أما التدبير فلما مر؛ وأما الاستيلاد فلأن حقه أقوى من حق الأب في جارية الابن وقد صح ثم فهنا أولى، وحق المرتهن مجبور بالسعاية أو التضمين، فإن كان المولى موسرا فحكمه ما مر في العتق، وإن كان معسرا سعيا في جميع الدين، لأن كسبهما للمولى ولهذا لا يرجعان عليه، وإذا استهلك الراهن الرهن فهو كالعتق‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وإن استهلكه أجنبي فالمرتهن يضمنه قيمته يوم هلك‏)‏ فيكون رهنا مكانه لأن حقه ثابت في حبس العين، فكذا في بدله، فإن كانت قيمته يوم القبض ألفا وضمنه خمسمائة سقط من الدين خمسمائة كأنها هلكت بآفة سماوية‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وليس له أن ينتفع بالرهن‏)‏ لما فيه من تفويت حق المرتهن وهو الحبس الدائم الذي يقتضيه العقد كما بينا‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏فإن أعاره المرتهن فقبضه الراهن خرج من ضمانه، فلو هلك في يد الراهن هلك بغير شيء‏)‏ لزوال الحبس المضمون ووصوله إلى يد الراهن، وله أن يسترجعه لبقاء عقد الراهن؛ ولهذا لو مات الراهن قبل رده فالمرتهن أحق به من سائر الغرماء، وإذا أخذه عاد الضمان بعود القبض في عقد الرهن فتعود صفته‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وإن وضعاه على يد عدل جاز‏)‏ لأنه نائب عن الراهن في الحفظ وعن المرتهن في الحبس، ويجوز أن تكون اليد الواحدة في حكم يدين وشخص واحد بمنزلة شخصين، كمن عجل الزكاة كان الساعي كالمالك حتى لو هلك النصاب قبل الحول أخذه من يده، وفي منزلة الفقير حتى لو هلكت في يده سقطت كما لو دفعها إلى الفقير ‏(‏وإن شرطا ذلك في العقد فليس لأحدهما أخذه‏)‏ لتعلق حقهما به الراهن في الحفظ والمرتهن في الاستيفاء، ولا يملك أحدهما إبطال حق الآخر‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويهلك من ضمان المرتهن‏)‏، لأن يده يد المرتهن وهي مضمونة في حق المالية، ولو دفعه إلى أحدهما ضمن لأنه مودع الراهن في العين، والمرتهن في المالية وكل واحد منهما أجنبي عن الآخر فيضمن كالمودع إذا دفعه إلى أجنبي، والعدل يبيع ولد المرهونة ويجبر على البيع عند طلب المرتهن، ولا ينعزل بعزل الموكل وموته، ويملك مصارفة الثمن إذا خالف جنس الدين، والوكيل المفرد لا يملك شيئا من ذلك‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويجوز أن يوكل المرتهن وغيره على بيع الرهن‏)‏ لأنه أهل للتوكيل وقد وكّل ببيع ماله ‏(‏فإن شرطها في عقد الرهن لم ينعزل بموت الراهن ولا بعزله‏)‏ لأن الوكالة صارت وصفا للرهن بالشرط فتبقى ببقاء أصله وقد تعلق به حق المرتهن، وليس للراهن إبطاله ولا للورثة لتقدم حقه على حقهم وبقاء الرهن بعد موته، ولو شرط البيع بعد الرهن، قال الكرخي ينعزل بالعزل والموت لعدم اشتراطه في العقد‏.‏ وعن أبي يوسف أنه لا ينعزل، واختاره بعض المشايخ‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وإذا مات الراهن باع وصيه الرهن وقضى الدين‏)‏ لأن الدين حل بموته والوصي قائم مقامه، ولو كان الراهن حيا كان له بيعه لإيفاء الدين بأمر المرتهن فكذا هذا ‏(‏فإن لم يكن له وصي نصب القاضي من يفعل ذلك‏)‏ لأنه نصب لصالح المسلمين والنظر لهم عند عجزهم والنظر فيما ذكرنا، لأنه يحتاج إلى قضاء ما عليه من الديون الحائلة بينه وبين الجنة‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ومن استعار شيئا ليرهنه جاء، وإن لم يسم ما يرهنه به‏)‏ لأن الإطلاق في العارية معتبر لأنه لا يفضي إلى المنازعة، وله أن يرهنه بأي قدر شاء وأي نوع شاء ممن شاء عملا بالإطلاق ‏(‏فإن عين ما يرهنه به، فليس له أن يزيد عليه ولا ينقص‏)‏ أما الزيادة فلأنه ربما احتاج المعير إلى فكاك الرهن فيؤدي قدر الدين وما رضي بأداء القدر الزائد على ما عيّنه، أو لأنه يتعسر عليه ذلك فيتضرر به؛ وأما النقصان فلأن الزائد على قدر الدين يكون أمانة وما رضي إلا أن يكون مضمونا كله، فكان التعيين مفيدا فيتقيد به، وإن رهنه بجنس آخر ضمن لأنه لم يرض به؛ وكذا لو عين رجلا فرهن عند غيره لتفاوت الناس في الحفظ والملاءة والقضاء؛ وكذلك لو قيده ببلدة فرهنه بأخرى ضمن، والمعير إن شاء ضمن الراهن لتعديه حيث خالف، وإن شاء المرتهن لأنه قبض ماله بغير أمره، فإن ضمن الراهن ملك الرهن فصار كأنه رهن ملكه فتترتب عليه أحكامه وإن ضمن المرتهن رجع بدينه وبما ضمن على الراهن لأنه بسببه وغروره، ولو رهنه مما عين فهلك في يد المرتهن صار مستوفيا دينه لما تقدم، وعلى الراهن للمعير مثله، لأنه صار قاضيا دينه فيرجع بمثله‏.‏ ولو دخله عيب نقص من الدين بحسابه ويضمنه لرب العارية؛ ولو كانت قيمته أقل من الدين ضمن الراهن للمعين قيمته، لأنه صار قاضيا من دينه بقدرها؛ ولو هلك عند المستعير قبل الرهن أو بعد الفكاك لا يضمن، لأنه قبضه بإذن المالك ولم يقض دينه منه؛ وإذا أعطى المعير الدين ليأخذ الرهن أجبر المرتهن على دفعه إليه، ورجع بذلك على الراهن لأنه غير متبرع في ذلك لحاجته إلى خلاص ملكه ولو اختلفا في مقدار ما أمره به فالقول للمعير، لأنه منه يستفاد، ألا يرى أن له إنكار الأصل فكذا الوصف‏.‏

فصل‏:‏ ‏[‏في جناية الراهن على الرهن‏]‏

جناية الراهن على الرهن مضمونة لأنه كالأجنبي في المالية حيث تعلق بها حق الغير حبسا واستيفاء، وجناية المرتهن يسقط من الدين بقدرها، لأنه لو نقص لا بفعله يسقط فبفعله أولى، وجناية الرهن على الراهن وماله هدر؛ والمراد جناية توجب المال لأنها جناية المملوك على مالكه، وكذلك جنايته على المرتهن، لأنها لو اعتبرت كان عليه تطهيره منها لحدوثها في ضمانه، ولا يجب له الضمان، وعليه الخلاص لعدم الفائدة‏.‏ وقال أبو يوسف ومحمد‏:‏ هي معتبرة لأنها على غير المالك، وفي اعتبارها فائدة وهي دفعه إلى الجناية، ويبطل الرهن، وإن لم يطلب المرتهن الجناية بقي رهنا على حاله، وإن جنى على ماله وقيمته والدين سواء لا يعتبر بالإجماع لعدم الفائدة، وإن كانت القيمة أكثر فكذا عند أبي حنيفة، وعنه أنه يعتبر بقدر الأمانة لجناية الوديعة على المستودع‏.‏

كتاب القسمة

وهي في الأصل‏:‏ رفع الشيوع وقطع الشركة، قال الله تعالى‏:‏ ‏{‏ونبئهم أن الماء قسمة بينهم‏}‏ ‏[‏القمر‏:‏ 28‏]‏ أي غير شائع ولا مشترك، بل لهم يوم وللناقة يوم؛ ومعنى قسمة رسول الله صلى الله عليه وسلم الغنائم أنه أفرزها وقطع الشركة فيها، وهذا المعنى مرعي في التبرع، إلا أنه تارة يقع إفرازا وتمييزا للأنصباء، وتارة مبادلة ومعاوضة على ما نبينه إن شاء الله تعالى، وهي مشروعة بالكتاب وهو قوله تعالى‏:‏ ‏{‏واعلموا أنما غنمتم من شيء‏}‏ ‏[‏الأنفال‏:‏ 41‏]‏ الآية، بيّن الأنصباء وهو معنى القسمة‏.‏ والسنة وهو أنه عليه الصلاة والسلام قسم الغنائم والمواريث، وقسم خيبر بين أصحابه، وعلي رضي الله عنه نصّب عبد الله بن يحيى ليقسم الدور والأرضين ويأخذ عليه الأجر، وعليه إجماع المسلمين، ولأن المشترك قد لا يمكنهما الانتفاع به؛ فمست الحاجة إلى القسمة ليصل كل واحد إلى المنفعة بملكه، أو لأنه لا يمكنه الانتفاع إلا بالتهايؤ فيبطل عليه الانتفاع في بعض الأزمان، فكانت القسمة متممة للمنفعة، وقد ذكرنا أن القسمة تكون إفرازا وتكون مبادلة فنقول‏:‏ ‏(‏معنى الإفراز فيما لا يتفاوت أظهر كالمكيل والموزون‏)‏ وسائر المثليات حتى كان لكل واحد أن يأخذ نصيبه بغير رضى صاحبه ومع غيبته، ويبيعه مرابحة وتولية على نصف الثمن، ولا يخلو عن معنى المبادلة أيضا، لأن ما حصل له كان له بعضه وبعضه لشريكه، إلا أنه جعل وصول مثل حقه إليه كوصول عين حقه لعدم التفاوت ‏(‏ومعنى المبادلة أظهر فيما يتفاوت كالحيوان والعقار‏)‏ وكل ما ليس بمثلى حتى لا يكون لأحدهما أخذ نصيبه مع غيبة الآخر، ولو اقتسما فليس له بيعه مرابحة، لأن ما أخذ ليس بمثل لما ترك على صاحبه ‏(‏إلا أنه يجبر الممتنع منهما على القسمة إذا اتحد الجنس‏)‏ كالإبل والبقر والغنم تتميما للمنفعة وتكميلا لثمرة الملك، فإن الطالب يسأل القاضي أن يخصه بنصيبه ويمنع غيره من الانتفاع به فيجيبه القاضي إلى ذلك، لأنه نصب للمصالح ودفع المظالم، والإجبار على المبادلة جائز إذا تعلق بها حق الغير كالمشتري مع الشفيع والمديون يجبر على بيع ملكه لإيفاء الدين‏.‏ ‏(‏ولا يجبر عند اختلاف الجنس‏)‏ كالحيوان مع العقار، أو البقر مع الخيل ونحو ذلك، لتعذر المعادلة فيه للتفاوت الفاحش بينهما في المقصود، وكذلك الثياب إذا اختلفت أجناسها، والثوبان إذا اختلفت قيمتهما ‏(‏ولو اقتسموا بأنفسهم جاز‏)‏ لأنه بيع ولهما ذلك‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويقسم على الصبي وصيه أو وليه‏)‏ كالبيع وسائر التصرفات، فإن لم يكن نصب له القاضي من يقسم‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وينبغي للقاضي أن ينصب قاسما عدلا مأمونا عالما بالقسمة‏)‏ لأنه لا قدرة له على العمل إلا بالعلم به، ولا اعتماد على قوله إلا بالعدالة، ولا وثوق إلى فعله إلا بالأمانة، ولأنه يحكم عليهم بفعله فأشبه القاضي، فينبغي أن يكون بهذه الصفات‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏يرزقه من بيت المال‏)‏ لأن فعله يقطع المنازعة كالقضاء، فينبغي أن يكون رزقه من بيت المال كالقاضي، ولأنه أنفى للتهمة فكان أفضل، ولأنه أرفق بالعامة‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏أو يقدر له أجرا يأخذه من المتقاسمين‏)‏ لأنه يعمل لهم وإنما يقدره لئلا يطلب زيادة ويشتط عليهم في الأجر‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وهو على عدد رؤوسهم‏)‏ وقالا‏:‏ على الأنصباء لأنها مؤونة الملك فيتقدر بقدره، فصار كحافر بئر مشتركة ونفقة المملوك المشترك‏.‏ ولأبي حنيفة أنه جزاء عمله وهو التمييز والإفراز، ويستوي فيه القليل والكثير‏.‏ بيانه أنه لا يأخذ الأجر على المساحة والمشي على الحدود، حتى لو استعان في ذلك بأرباب الملك فله الأجر إذا قسم وميّز، وربما يكثر عمله في القليل لأن الحساب إنما يدق ويصب عند تفاوت الأنصباء لا عند استوائهما، بخلاف حفر البئر فإن الأجرة مقابلة بالعمل وهو نقل التراب، ونفقة المملوك لإبقاء الملك وحاجة صاحب الكثير أكثر، وبخلاف الكيلي والوزني لأنه أجر عمله، ولهذا لو استعان في ذلك بأرباب الملك لا أجر له، وكيل الكثير أكثر من كيل القليل قطعا‏.‏ وروي عن أبي حنيفة أن الأجر على الطالب لأنه هو المنتفع به دون الممتنع لتضرره به‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولا يجبر الناس على قاسم واحد‏)‏ معناه إذا لم يقدر أجره لأنه يتعدى أجر مثله ويتحكم في طلب الزيادة وأنه ضرر‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولا يترك القسام يشتركون‏)‏ لأن عند الاشتراك لا يخافون الفوت فيتغالون في الأجر، وعند عدم الاشتراك يخاف الفوت بسبق غيره فيبادر إلى العمل فيرخص الأجر‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏جماعة في أيديهم عقار طلبوا من القاضي قسمته، وادعوا أنه ميراث لم يقسمه حتى يقيموا البينة على الوفاة وعدد الورثة‏)‏ وقالا‏:‏ يقسمه باعترافهم، ويذكر في كتاب القسمة أنه قسمة بقولهم، ولا يحتاج إلى بينة لأن اليد دليل الملك، والظاهر صدقهم ولا منازع لهم كما في غير العقار؛ وكما إذا ادعوا في العقار الشراء أو مطلق الملك، فإنه يقسمه في هذه الصور بالإجماع؛ وكذا لو كان في الورثة كبير غائب أو صغير والدار في أيدي الكبار الحضور يقسمها بقولهم، ويعزل نصيب الصغير والغائب إلا أن يكون العقار في يد الغائب أو الصبي، فلا بد من حضورهما لئلا يكون قضاء على الغائب والصبي، وإنما يذكر أنه قسمها بقولهم لئلا يتعداهم الحكم‏.‏ ولأبي حنيفة أن التركة قبل القسمة مبقاة على حكم ملك الميت، لأن الزوائد المتولدة منها تحدث على ملكه حتى يقضي منه ديونه وتنفذ وصاياه، فلا يجوز للقاضي قطع حكم ملكه إلا ببينة، بخلاف المنقول لأنه يحتاج إلى الحفظ، فكانت قسمته للحفظ والعقار محفوظ بنفسه، بخلاف المشتري لأن ملك البائع انقطع عن المبيع فلم تكن القسمة قضاء على الغير، وكذا إذا أطلقوا الملك لأنهم ما اعترفوا به لغيرهم‏.‏ وفي الجامع الصغير شرط إقامة البينة عند الإطلاق، لأن قسمة الحفظ لا يحتاج إليها في العقار، وقسمة الملك تفتقر إلى ثبوته فاحتاج إلى البينة‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏فإن حضر وارثان فأقاما البينة على الوفاة وعدد الورثة ومعهما وارث غائب قسمه بينهم إلا أن يكون العقار في يد الغائب‏)‏ لما مر ‏(‏وفي الشراء لا يقسمه إلا بحضرة الجميع‏)‏ والفرق أن ملك الوارث ملك خلافة حتى ينتقل إليه خيار العيب والتعيين فيما اشتراه المورث أو باعه فيكون أحدهما خصما عن الميت فيما في يده والآخر عن نفسه، وفي الشراء ملك مبتدأ حتى ليس له الرد بالعيب على بائع بائعه، ولا يصلح الحاضر خصما عن الغائب فافترقا‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وإن حضر وارث واحد لم يقسم وإن أقام البينة‏)‏ لأن الواحد لا يكون خصما ومقاسما من جهتين ولا بد من حضور خصمين‏.‏

فصل‏:‏ ‏[‏ في قسمة الشركاء‏]‏

‏(‏وإذا طلب أحد الشركاء القسمة وكلٌّ منهم ينتفع بنصيبه قسم بينهم‏)‏ لما بينا ‏(‏وإن كانوا يستضرون لا يقسم‏)‏ اعلم أن القسمة على ضربين‏:‏ قسمة يتولاها الشركاء بأنفسهم فتجوز وإن كان فيها ضرر، لأن الحق لهم والإنسان مخيّر في استيفاء حقه وإبطاله ما لم يتعلق به حق الغير، وقسمة يتولاها الحاكم أو أمينه فتجوز فيما فيه مصلحة لا فيما فيه ضرر عليهم ولا فيما لا فائدة فيه كالحائط والبئر، لأن القاضي نصب لإقامة المصالح ودفع المضار، فلا يجوز له فعل الضرر والاشتغال بما لا يفيد من قبيل الهزل، ومنصبه منزه عن ذلك، ولأن ما لا فائدة فيه ليس في حكم الملك، فليس على القاضي أن يجيبه له، فإن طلبا القسمة من القاضي في رواية لا يقسم لما بينا، وفي رواية يقسم لاحتمال أن يكون لهما منفعة لا تظهر لنا فإنما يحكم بالظاهر ‏(‏وإن كان أحدهما ينتفع بنصيبه والآخر يستضر قسم بطلب المنتفع‏)‏ لأنه ينفعه فاعتبر بطلبه، وإن طلب الآخر ذكر الكرخي أنه لا يقسم لأنه متعنت لا متظلم‏.‏ وذكر الحاكم في مختصره أنه يقسم أيهما طلب وهو الأصح، لأن الامتناع إنما كان للضرر ولا اعتبار للضرر مع الرضى كما إذا اقتسما بأنفسهما‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولا يقسم الجوهر والرقيق والحمام والحائط والبئر بين دارين والرحى إلا بتراضيهم‏)‏ وكذا كل ما في قسمته ضرر كالبيت الصغير والباب والخشبة والقميص، وقد تقدم ما فيه من التفصيل والروايات والتعديل، ولأنه لا بد في القسمة من التعديل ولا يمكن في البعض كالجوهر والرقيق لتفاوتهما، وقالا‏:‏ يقسم الرقيق لأن جنس واحد كغيره من الحيوان وكرقيق المغنم‏.‏ ولأبي حنيفة أنهم بمنزلة أجناس مختلفة لتفاوتهم في المعاني الباطنة المطلوبة من الذكاء والعقل والهداية إلى تعليم الحرف تفاوتا فاحشا، وغيرهم من الحيوان يقل التفاوت بينهما عند اتحاد الجنس، ألا ترى أن الذكر والأنثى جنس واحد في سائر الحيوانات، وهما جنسان في بني آدم‏؟‏ ولأن المقصود من غيرهم من الحيوانات وما بينهما من التفاوت يعرف بالظاهر والجسّ والركوب والاختبار في يوم واحد بل في ساعة واحدة، ولا كذلك بنو آدم؛ وأما رقيق المغنم فإن حق الغانمين في المالية، ولهذا جاز للإمام بيعها وقسمة ثمنها، وهنا الحق تعلق بالعين والمال فافترقا‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويقسم كل واحد من الدور والأراضي والحوانيت وحده‏)‏ لأنها أجناس مختلفة نظرا إلى اختلاف المقاصد، وإن كانت دور مشتركة في مصر واحد أو أرض متفرقة قسم كل دار وأرض على حدتها عند أبي حنيفة وقالا‏:‏ يقسم بعضها في بعض إن كان أصلح لأنها جنس واحد صورة ومعنى نظرا إلى المقصود وهو أصل السكنى والزرع، وهي أجناس معنى نظرا إلى وجوه السكنى واختلاف الزرع، فكان مفوضا إلى نظر القاضي يعمل ما يترجح عنده‏.‏ وله أنه لا يمكن التعديل فيها لكونها مختلفة باختلاف البلدان والجوار والقرب من المسجد والماء والشرب وصلاحيتها للزراعة اختلافا بينا، ولو كانت داران في مصر قسم كل واحدة وحدها بالإجماع‏.‏ وعن محمد لو كانت إحداهما بالرقة والأخرى بالبصرة قسمت إحداهما في الأخرى‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وتقسم البيوت قسمة واحدة‏)‏ أما إذا كانت في دار واحدة فلأن قسمة كل بيت بانفراده ضرر، وإن كانت في محلة أو محالّ فالتفاوت بينهما يسير لأنه لا تفاوت في السكنى؛ والمنازل إن كانت في دار واحدة متلازقة كالبيوت وإن كانت متفرقة تقسم كالدور سواء كانت في دار أو محال لأنها تتفاوت في السكنى، لكن دون الدور فكان لها شبه بكل واحد منهما، فإذا كانت ملتزقة ألحقناها بالبيوت، وإن كانت متباينة بالدور؛ وإذا قسم الدار تقسم العرصة بالذراع والبناء بالقيمة؛ ويجوز أن يفضل بعضها على بعض تحقيقا للمعادلة في الصورة والمعنى أو في المعنى عند تعذر الصورة؛ ولو اختلفا فقال بعضهم‏:‏ نجعل قيمة البناء بذراع من الأرض وقال الآخر بالدراهم، فالأول أولى أنه إنما يقسم الميراث والدراهم ليست من الميراث، إلا إذا تعذر بأن تكون قيمة البناء أضعاف قيمة الأرض، أو يقع لأحدهما جميع البناء فيجعل القسمة في البناء على الدراهم لأنه ثبتت له القسمة فيتعدى إلى ما لا يتأتى إلا به كالأخ ولايته على النكاح دون المال، وله تسمية الصداق لما قلنا، وهذا مروي عن محمد‏.‏ وعن أبي يوسف يقسم الكل باعتبار القيمة لتعذر التعديل إلا بالقيمة‏.‏ وعن أبي حنيفة أنه تقسم الأرض بالمساحة على الأصل في الممسوحات، فمن كان نصيبه أجود أو وقع له البناء يرد على الآخر دراهم حتى يساويه فتدخل الدراهم في القسمة ضرورة كولاية الأخ، وقول محمد أحسن وأوفق للأصول؛ ولو اختلفوا في الطريق فقال بعضهم نرفع طريقا بيننا وامتنع الآخر، فإن كان يستقيم لكل واحد طريق في نصيبه قسم بينهم بغير طريق، وإن كان لا يستقيم رفع بينهم طريق ولا يلتفت إلى الممتنع لأنه تكميل المنفعة وتوفيرها، ويجعل الطريق على عرض باب الدار، لأن الحاجة تندفع به، وهو على ما كان عليه من الشركة، وطريق الأرض قدر ما تمر فيه البقر للحراثة، لأنه لا بد من الزرع، ولو وقعت شجرة في نصيب أحدهما أغصانها متدلية في نصيب الآخر، روى ابن رستم عن محمد له أن يجبره على قطعها، وروى ابن سماعة لا يجبره لأنه استحق الشجرة بأغصانها وعليه الفتوى‏.‏ ولأحد الشريكين أن يجعل في نصيبه بئرا وبالوعة وتنورا وحماما وإن كان يضر بحائط جاره، وله أن يسد كوة الآخر لأنه يتصرف في خالص ملكه فلا يكون متعديا، وضرر الجار حصل ضمنا فلا يضمن، وكذلك لصاحب الحائط أن يفتح فيه بابا وإن تأذى جاره لما ذكرنا، والكف عما يؤذي الجار أحسن‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويقسم سهمين من العلو بسهم من السفل‏)‏ وعند أبي يوسف سهم بسهم‏.‏ وعند محمد بالقيمة، وعليه الفتوى لأنهما أجناس بالنظر إلى اختلاف المنافع، فإن السفل يصلح إصطبلا ولحفر البئر والسرداب، ولا كذلك العلو؛ وكذلك تختلف قيمتاهما باختلاف البلدان فلا يمكن التعديل إلا بالقيمة‏.‏ ولهما أن الأصل في المزروع أن يقسم بالزرع، والمقصود الأصل السكنى، إلا أن أبا يوسف قال‏:‏ ذراع بذراع نظرا إلى ما هو المقصود وهو السكنى، وهما يستويان فيها، ولكل واحد منهما أن يفعل في نصيبه ما لا يضر بالآخر، والمنفعتان متماثلتان، فكما أن لصاحب السفل حفر البئر والسرداب، لصاحب العلو أن يبني فوق علوه ما لم يضر بالسفل على أصل‏.‏ ولأبي حنيفة أن منفعة السفل ضعف منفعة العلو لأنها تبقى بعد فوات العلو، وفي السفل منفعة البناء والسكنى، وفي العلو السكنى لا غير، وليس له التعلي إلا بأمر صاحبه على أصله، فيعتبر ذراعين بذراع نظرا إلى اختلاف المنفعة، ثم قيل‏:‏ أبو حنيفة بنى على أصله أنه ليس لصاحب العلو أن يبني على علوه إلا برضى صاحبه، وعندهما يجوز‏.‏ وقيل أجاب على عادة أهل الكوفة في اختيارهم السفل على العلو‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولا تدخل الدراهم في القسمة إلا بتراضيهم‏)‏ لأن القسمة في المشترك ولا شركة في الدراهم، فإذا رضيا جاز لما بينا‏.‏

فصل‏:‏ ‏[‏في القرعة بين الشركاء‏]‏

‏(‏ينبغي للقاسم أن يقرع بينهم، فمن خرج اسمه على سهم أخذه‏)‏ وذلك بعدما يصور ما يقسمه ويعدله على سهام القسمة، ويذرع الساحة ويقوّم البناء لحاجته إلى معرفة ذلك، ويفرز كل نصيب بحقوقه عن بقية الأنصباء ليتحقق معنى القسمة، ويلقب الأنصباء بالأول والثاني والثالث، ثم يخرج القرعة كما تقدم، ويقسم على أقل الأنصباء، فإن كان سدسا جعلها أسداسا، أو ثمنا فأثمانا، لأنه إذا خرج أقل الأنصباء خرج الأكثر، ولا كذلك بالعكس، ولو عيّن لكل واحد نصيبا جاز من غير قرعة لأنه في معنى القضاء فيصح إلزامه أما القرعة لتطييب النفوس ونفي التهمة والميل‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وليس لأحدهم الرجوع إذا قسم القاضي أو نائبه‏)‏ لأنها صدرت عن ولاية تامة فلزمت كالقضاء، وكذلك ليس له ذلك إذا خرج بعض السهام، فكما لا يلتفت إلى آبائه قبل القسمة لا يلتفت إلى رجوعه بعدها، وكذلك إذا حصل التراضي وبينت الحدود، لأن المؤمنين عند شروطهم‏.‏ وقيل يصح رجوعه إذا خرج بعض السهام إلا إذا بقي سهم واحد لتعينه للباقي‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏فإن كان في نصيب أحدهم مسيل أو طريق لغيره لم يشرط، فإن أمكن صرفه عنه صرفه‏)‏ تحقيقا لمعنى القسمة وهو قطع الاشتراك ‏(‏وإلا فسخت القسمة‏)‏ لاختلالها، وتستأنف لأن المقصود تكميل المنفعة، ولا يتأتى ذلك إلا بالطريق والمسيل‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وإذا شهدوا عليهم ثم ادعى أحدهم أن من نصيبه شيئا في يد صاحبه لم تقبل إلا ببينة‏)‏ لأنه مدع، فإن لم يكن له بينة استحلف شركاؤه، فمن نكل جمع نصيبه ونصيب المدعي فيقسم بينهما على قدر نصيبهما، لأن النكول حجة ما عرف، وقيل لا تقبل دعواه للتناقض‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وتقبل شهادة القاسمين على ذلك‏)‏ وقال محمد‏:‏ لا تقبل لأنها شهادة على فعلهما‏.‏ ولهما أنهما شهدا بالاستيفاء وهو فعل الغير وبه تلزم القسمة فتقبل، أما فعلهما الإفراز وهو غير ملزم ولا حاجة إلى الشهادة عليه‏.‏ وعن محمد مثل قولهما‏.‏ ومنهم من قال‏:‏ إن كانت القسمة بأجر لا تقبل لأنها دعوى إيفاء عمل استؤجرا عليه‏.‏ وجوابه أن أجرتهما وجبت باتفاق الخصوم على إيفاء العمل وهو التمييز فلم تجر لهما مغنما فلا تهمة ‏(‏وإن قال قبضته ثم أخذه مني فبينته أو يمين خصمه‏)‏ كسائر الدعوى ‏(‏وإن قال ذلك قبل الإشهاد تحالفا وفسخت القسمة‏)‏ وكذلك إذا قال‏:‏ لم يسلم إليّ بعض نصيبي وهو نظير الاختلاف في قدر المبيع، وسنبين التحالف وأحكامه في كتاب الدعوى إن شاء الله تعالى‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وإن استحق بعض نصيب أحدهم رجع في نصيب صاحبه بقسطه‏)‏ كما في البيع، هذا عند أبي حنيفة؛ وقال أبو يوسف‏:‏ تفسخ القسمة، وهو قول محمد في رواية أبي سليمان‏.‏ وروى أبو حفص أنه مع أبي حنيفة‏.‏ وقيل الخلاف في بعض شائع في نصيب أحدهما، أما المعين لا يفسخ بالإجماع؛ ولو استحق نصيب شائع في الكل انفسخت بالإجماع؛ لأبي يوسف أن بالاستحقاق ظهر شريك ثالث ولا قسمة بدون رضاه؛ والفقه فيه أن باستحقاق الجزء الشائع يبطل معنى القسمة، وهو التمييز والإفراز لأنه يرجع بجزء شائع في نصيب الآخر بخلاف المعين، وصار كاستحقاق الشائع في الكل؛ ولأبي حنيفة أن القسمة على هذا الوجه تجوز ابتداء بأن يكون نصف الدار المقدم بينهما وبين ثالث، والمؤخر بينهما على الخصوص، فاقتسما على أن لأحدهما نصيبهما من المقدم وربع المؤخر، وللآخر ثلاثة أرباع المؤخر فإنه يجوز، وإذا جاز ذلك ابتداء جاز انتهاء، فمعنى القسمة موجود وصار كالجزء المعين، بخلاف الشائع في الكل، لأن القسمة لو بقيت يتفرق نصيب المستحق في الكل فيتضرر ولا ضرر هنا فافترقا‏.‏

فصل‏:‏ ‏[‏في المهايأة‏]‏

‏(‏المهايأة جائزة استحسانا‏)‏ والقياس يأبى جوازها لأنها مبادلة المنفعة بجنسها نسيئة لتأخر حق أحدهما، إلا أنا استحسنا الجواز لقوله تعالى‏:‏ ‏{‏لها شرب ولكم شرب يوم معلوم‏}‏ ‏[‏الشعراء‏:‏ 155‏]‏ ولأن المنافع تستحق بعوض وغير عوض كالأعيان، والقسمة تجوز في الأعيان فتجوز في المنافع وهي مبادلة معنى إفراز صورة حتى تجري في الأعيان المتفاوتة كالدور والعبيد دون المثليات، ويجبر الممتنع إذا لم يكن الطالب متعنتا وليست كالإجارة لأن المنفعة تستحق هنا بالملك، ومعنى المعاوضة تبع، ولهذا لا تشترط فيها المدة، وفي الإجارة بالعقد، ولهذا يشترط ذكر المدة، لأنه لا يعلم قدر ما يستحقه من المنفعة إلا بذكرها، وليست كالعارية لما بينا‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولا تبطل بموتهما ولا بموت أحدهما‏)‏ لأنا نحتاج إلى إعادتهما بطلب الوارثين أو أحدهما، بخلاف الإجارة والعارية‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولو طلب أحدهما القسمة بطلت‏)‏ المهايأة، معناه فيما يحتمل القسمة، لأن القسمة أقوى في استعمال المنفعة؛ ولو طلب أحدهما القسمة والآخر المهايأة قسم لما بينا وبل أولى‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وتجوز في دار واحدة بأن يسكن كل منهما طائفة، أو أحدهما علوها والآخر سفلها‏)‏ لأن القسمة على هذا الوجه جائزة، فكذا المهايأة لأن المنفعة غير مختلفة، وبيان المكان يقطع المنازعة، وهذه إفراز للنصيب وليست مبادلة ‏(‏ولكل واحد منهما إجارة ما أصابه وأخذ غلته‏)‏ لأنها قسمة المنافع وقد ملكها فله استغلالها وشرط بعضهم في جواز الاستغلال أن يشرطه في العقد كالعارية وليس بشيء، وجوابه ما مر، ولو تهايئا في دارين على أن يسكن كل واحد دارا جاز جبرا واختيارا، وهذا عندهما ظاهر اعتبارا بقسمة الأصل، أما عنده قيل لا يجبر كما في القسمة، وقيل لا يجوز أصلا لأنه بيع السكنى بالسكنى، بخلاف القسمة لأنه بيع بعض أحدهما ببعض الأخرى وأنه جائز؛ وقيل يجوز مطلقا لقلة التفاوت في المنافع ويكون إفرازا‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وتجوز في عبد واحد يخدم هذا يوما وهذا يوما، وكذا في البيت الصغير‏)‏ لأن المهايأة تكون في الزمان والمكان استيفاء للمنفعة بقدر الإمكان، وقد تعذر المكان فيتعين الزمان‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وفي عبدين يخدم كل واحد واحدا‏)‏ ولا إشكال على أصلهما، لأن عندهما تجوز قسمة الرقيق جبرا واختيارا فكذا منفعتهم‏.‏ وأما عند أبي حنيفة فالقياس على عدم جواز القسمة يمنع الجواز، لكن الصحيح الجواز لقلة التفاوت في الخدمة، ولا كذلك في الأعيان لما مر‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏فإن شرطا طعام العبد على من يخدمه جاز، وفي الكسوة لا يجوز‏)‏ لأن العادة جرت بالمسامحة في الطعام دون الكسوة، ولقلة التفاوت في الطعام وكثرتها في الكسوة، فإن وقّتا شيئا من الكسوة معروفا جاز استحسانا، لأن عند ذكر الوصف ينعدم التفاوت أو يقل‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولا تجوز في غلة عبد ولا عبدين‏)‏ وقالا‏:‏ تجوز في العبدين، لأن الغلة بدل المنفعة فتجوز كالمنفعة، ولأن التفاوت في استغلال العبدين إذا استويا في الحرفة والمنفعة قليل، وقيل هذا بناء على اختلافهم في القسمة، ولهذا لا تجوز في الواحد إجماعا‏.‏ وله أن الأجرة تجب بالعمل حتى لو سلمه ولم يعمل لا أجر له فكان فيه خطر، ولأنه ربما لا يجد من يستأجره فلا تقع المعادلة، والتفاوت بينهما فاحش لتفاوتهما في الأمانة والحذاقة والهداية إلى العمل فتكون أجرته أكثر من الآخر فلا توجد المعادلة، وعلى هذا الخلاف غلة الدابتين، ولا تجوز في العبد الواحد ولا في الدابة الواحدة، وتجوز في الدار الواحدة، والفرق أن أحد النصيبين مقدم على الآخر في الاستيفاء والاعتدال ثابت وقت المهايأة، والظاهر بقاؤه في العقار دون الحيوان، لتوالي أسباب التغيير عليه دون العقار فتفوت المعادلة فيه‏.‏ ‏(‏ولا‏)‏ تجوز ‏(‏في ركوب دابة ولا دابتين‏)‏ لأن الركوب يختلف باختلاف الراكب لأن منهم الحاذق والجاهل فلا تحصل المعادلة بخلاف العبد فإنه يخدم باختياره فلا يتحمل فوق طاقته، وهذه العلة في استغلال الدواب أيضا‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولا‏)‏ تجوز ‏(‏في ثمرة الشجر، ولا في لبن الغنم وأولادها‏)‏ لأن المهايأة قسمة المنافع، وفي هذا تستحق الأعيان، وما يحصل من ذلك يتفاوت‏.‏ ولا تجوز قسمة الأعيان إلا بالتعديل، ولأن قسمة المنافع قبل وجودها ضرورية لأنه لا يمكن قسمتها بعد الوجود ولا ضرورة في الأعيان‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وتجوز في عبد ودار على السكنى والخدمة‏)‏ لأن المقصود منهما يجوز عند اتحاد الجنس، فعند الاختلاف أولى‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وكذلك كل مختلفي المنفعة‏)‏ كسكنى الدار وزرع الأرض، وكذا الحمام والدار، لأن كل واحد من المنفعتين يجوز استحقاقها بالمهايأة، والله أعلم‏.‏